Gregorio Badeni.
Por Gregorio Badeni *
El aborto es un acto o un hecho que interrumpe el embarazo acarreando la muerte de una persona por nacer. Su concreción se puede producir desde la concepción y hasta el nacimiento. Que la vida comienza desde la concepción es una realidad jurídica innegable. Así resulta de nuestra Constitución (art. 75, inc. 23) cuando impone al Congreso el deber de establecer un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño desamparado desde el embarazo, así como también a su madre durante el embarazo y el período de lactancia.
El embarazo natural es el estado en que se encuentra la mujer desde que se opera la concepción en su seno como consecuencia de la fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide masculino. A partir de ese momento existe una persona, un ser humano que debería ser protegido con especial rigor por la ley. Para nuestro derecho se trata de un niño y no de un embrión o un feto. Con mayor énfasis, la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que la vida comienza con la concepción (art. 4ø), agregando que ello es en general. A partir de ese momento hay una persona y vida, sin perjuicio de lo que se pueda regular en materia de fecundación asistida.
Asimismo, la Convención de Derechos del Niño (art. 1ø) establece, en el marco dispuesto por la ley 23.849 que fijó las condiciones de su vigencia, que niño es toda persona desde su concepción y hasta cumplir los 18 años de edad. Al margen de los debates biológicos, para la ley hay vida desde la concepción y toda persona existe a partir de ese momento. De todos modos, esa conclusión ha sido en avalada en reiteradas oportunidades por nuestra Academia Nacional de Medicina que es, la máxima autoridad intelectual del país sobre esta materia.
POSTURA CIENTIFICA
No se trata de una postura dogmática sino científica que es resistida por una ideología materialista basada sobre un exacerbado individualismo egoista y algunos ingredientes de la teoría del género que desemboca en una síntesis anárquica: la vida no comienza con la concepción sino recién con la conformación del feto y, debido al innegable derecho que tiene la mujer sobre su propio cuerpo, ella siempre y por cualquier causa tiene derecho a cercenar la vida concebida mediante el aborto. Semejante concepción colisiona con aquella aseveración académica y con nuestro régimen jurídico sobre el cual se basa el Estado de Derecho en una democracia.
Si realmente aspiramos a vivir bajo el amparo de un Estado de Derecho donde la voluntad de la ley se impone sobre la voluntad de cualquier individuo y grupo social, debemos respetar esa ley aunque no nos guste. Sólo podemos derogarla o modificarla por los medios y formas que ella indica, pero jamás incurrir en la malicia de tergiversar su contenido o violarla cayendo en el proceso de desconstitucionalización propio de los pueblos desprovistos de una cultura democrática sólida.
Esto significa que jurídicamente se puede legalizar el aborto y privar de toda protección al niño no nacido modificando por una convención reformadora al art. 75, inc. 23 de la Constitución, y mediante una ley denunciar los artículos de aquellas convenciones internacionales sobre derechos humanos. Pero es inaceptable esbozar soluciones ideológicas que se apartan del texto y de una interpretación auténtica y empírica del derecho. Las lamentables consecuencias generadas por tales conductas las tenemos presentes con los golpes de estado que determinaron los derrocamientos de los gobiernos democráticos presididos por Forndizi, Illía y Martínez de Perón violando nuestra Constitución y su Estado de Derecho.
EL DERECHO A LA VIDA
Los derechos integran una escala en cuya cima se encuentra el derecho a la vida. El más humano de los derechos que, además, es presupuesto para el ejercicio de los restantes derechos. En modo alguno colisiona con el derecho de la mujer sobre su propio cuerpo porque la persona concebida que se desarrolla en su seno no es un pedazo de grasa o un grano o la proyección de ese cuerpo, sino una consecuencia gestada por la propia naturaleza humana que tiene identidad biológica propia y diferente a la materna.
Tampoco colisiona con el derecho de la mujer a la salud porque, en esa escala axiológica de valores la vida está por encima de la salud. Sólo si se produce una colisión entre el derecho a la vida del niño y el derecho a la vida de la madre, jurídicamente, es viable asignar preferencia al de ésta última aunque, la solución podrá ser éticamente cuestionable. Pero en el caso nos encontramos con dos derechos de igual envergadura donde resulta imposible armonizar a ambos para que subsistan. En tales casos, puede decidir el legislador cuál es el derecho a la vida que debe prevalecer. En nuestro régimen jurídico en esa hipótesis el aborto no es punible.
Se afirma que el niño existe a partir de cierto número de semanas desde la concepción. Afirmación desprovista de todo sustento jurídico y biológico como bien lo destacaron la Academia Nacional de Medicina y la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Los adversarios de esta conclusión no encuentran argumentos racionales para rebatir esas aseveraciones científicas.
LA INTOLERANCIA Y EL AGRAVIO
La Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos dicen que la persona "niño" existe desde su concepción. Desde ese momento es titular de todos los derechos humanos, debiendo ser defendido y respetado por su naturaleza humana.
Lamentablemente, esos adversarios acuden a la intolerancia, al agravio o a la descalificación personal de quienes expresan esas conclusiones científicas, ya se trate de Academias Nacionales o académicos que las integran. Creo que bastaría, si impera la buena fe, con presenciar la ecografía de un niño en el momento del aborto para percibir la defensa que esgrime y el dolor que le acarrea morir como consecuencia de un acto de tortura, porque el aborto importa una tortura vedada por la Convención Internacional contra la Tortura.
Por otra parte, como el niño tiene vida desde la concepción, la ley le reconoce derechos patrimoniales, de propiedad, hereditarios, alimentarios y los jueces aceptan que pueden ser víctimas del delito de homicidio culposo como aconteció en el caso "Avots" resuelto este año por la Suprema Corte de Buenos Aires. Estas, entre otras circunstancias, revela que nadie que obre con lealtad intelectual puede negar que el derecho a la vida está en la cumbre axiológica que dignifica a toda persona, ya sea adulta o por nacer; que nadie puede ser privado de su derecho a la vida. Nadie, dotado de sensatez, puede negar que si es imposible conciliar dos derechos corresponde dar preferencia al más importante de ellos que, en nuestro caso, es el derecho a la vida.
Podrá ser un conflicto entre el derecho a la vida del niño o el derecho a la vida de la madre si, como consecuencia de la prosecución del embarazo se prueba que esa vida corre el riesgo serio y cierto de provocar la muerte de la madre, en cuyo caso la ley dispone que el aborto no es jurídicamente punible. Y, ese aborto, hoy día se puede practicar lícitamente en cualquier establecimiento asistencial y por cualquier médico siempre que se pruebe la existencia de ese peligro para la vida.
Pero resulta inaceptable legalizar el aborto por razones económicas, sociales o laborales que, son, precisamente, los factores que inducen al mayor número de abortos sobre la base de aquella concepción materialista, hedónica basada sobre un individualismo que desconoce los valores trascedentes de la vida humana.
Factores que, usualmente, son invocados por mujeres e intelectuales de clase media o grupos sociales que aspiran a crecer, o dejar de descender, en la escala social. Factores que se aceptan para la defensa de los derechos humanos pero que, significativamente y con cierta cuota elevada de incoherencia se desconocen en esta hipótesis de defensa del derecho a la vida de una persona que es un niño y al cual se le priva, inclusive, del mas elemental derecho de defensa.
Advertimos que los procesos judiciales que involucran los derechos patrimoniales de un niño por nacer determinan que la ley le asigne un defensor sin perjuicio del que bien puede contratarle su madre. Pero nada de eso acontece con el aborto. Parece que el ser humano antes de nacer es una cosa descartable e indigna de ser equiparada a los seres que gozan del derecho humano de defensa que les reconoce la ley. Es la aceptación de la concepción sobre el Homo Deus descripto por Yuval Harari.
Nadie obliga a la madre a conservar su hijo tras el nacimiento, pues puede incorporarlo inmediatamente al régimen que regula la adopción o la tenencia provisoria, evitando así incurrir en el crimen del aborto y permitir, que otras personas y por diversas razones, disfruten del amor de ese niño durante su formación, y a su vez, que ese niño reciba el calor de la vida y no el frío de la muerte.
CAUSAS MATERIALES
A esta altura del siglo XXI donde subsisten los valores trascendentales (amar, perdonar, no apoderarse de bienes ajenos, no matar, ser tolerante) aunque amoldándose al dinamismo de la vida social, se insiste en privar al niño de sus derechos humanos básicos provenientes de la naturaleza y fácilmente determinables a la luz de un enfoque empírico desprovisto de todo matiz dogmático (muy respetable por cierto) o ideológico.
Ya no por razones eugenésicas, raciales o de economía global (caso de China cuando se limita a los matrimonios el derecho de tener cierto número de hijos) sino por causas esencialmente materiales que nunca pueden justificar la muerte del niño. Es que, la madre siempre puede desprenderse del niño mediante su entrega a los organismos sociales del Estado o solicitar el aborto si acredita que el embarazo conducirá a su muerte, pues esta última conducta no está penalizada por la ley, sin perjuicio de la condena social que pueda merecer.
Podríamos exponer una lista interminable de razones que justifican la defensa de la vida del ser indefenso, y también de los intereses de los ideolólogos materialistas que, por un lado proclaman a la vida como el más humano de los derechos y por otro se lo niegan de modo absoluto al niño que conforme a la ley, y hasta tanto no se la modifique, se lo reconoce como una persona titular de infinidad de derechos, tal como resulta de la Convención de los Derechos del Niño.
Sería bueno que las pasiones del espíritu y las del materialismo, retornaran a sus cauces naturales y, con la ayuda del enfoque empírico desprovisto de todo interés predeterminado, se respete la vida, la dignidad y el honor del ser humano como valores trascendentes cuyo desconocimiento es inviable en estos tiempos. En otra palabras, que la sensatez impere en la convivencia social.
* Abogado constitucionalista.